litceysel.ru
добавить свой файл
1 2 3 4
Комментарий.


Например, в Постановлении Правительства РФ от 14 июня 2002 года №422 «Об утверждении Положения о лицензировании космической деятельности» в качестве лицензионных требований и условий при осуществлении космической деятельности выдвинуто проведение своевременной аттестации оборудования, технологических процессов, контрольно-измерительных средств. Использованное здесь понятие «своевременности» ничем не ограничивает административное усмотрение.


5. Наличие пробела в регулировании


Этот коррупционный фактор выражается в отсутствии регулирования того или иного вопроса2. Коррупциогенность повышается, когда в нормативном правовом акте отсутствуют нормы статутного характера (если они должны быть), нормы, касающиеся того или иного вида деятельности, реализации закрепленной за органом функции и т.д. Такое «упущение» создает возможность для произвольной трактовки нерегулируемой сферы со стороны государственных служащих и совершения ими действий по собственному усмотрению.

Для обнаружения пробела в регулировании от эксперта требуется системный подход к НПА. Следует, например, проверить, как реализуются в дальнейших нормах цели и задачи НПА, закрепленные в его вводной части или первых статьях, все ли они раскрываются и детализируются.


Комментарий.

Если НПА посвящен государственному регулированию определенного блока общественных отношений, то необходимо проследить, чтобы во всем тексте НПА раскрывалось понятие государственного регулирования, которое включает как минимум два вида действий со стороны государства и его органов – установление правил поведения и осуществление контроля за выполнением предъявляемых требований. Поэтому каждое нормативное требование, предъявляемое к участнику отношений, должно быть подкреплено нормами о порядке государственного контроля за его соблюдением. В противном случае оно не будет контролироваться вообще или будет контролироваться в произвольном порядке, что создает основу для коррупционных нарушений.



6. Отсутствие административных процедур


Коррупциогенность понижается, если существует четкий порядок принятия решения (административные процедуры). Таким образом, упорядочить осуществление полномочий государственных органов можно при введении административных процедур - нормативно установленных порядка и сроков осуществления действий. Существуют процедуры принятия решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений граждан и юридических лиц, контроля и др.

В идеале процедуры должны содержаться в законодательном акте, а не регулироваться на подзаконном уровне. Порядок и сроки (административные процедуры) составляют часть регулирования (процессуальное право), которая не менее принципиальна, чем нормы материального права. Поэтому неоправданно и их частое изменение. Однако, при отсутствии административных процедур в законе, они могут закрепляться в НПА органа исполнительной власти.


Комментарий.

Необходимо иметь в виду, что федеральные органы исполнительной власти должны разрабатывать собственные административные регламенты в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 11 ноября 2005 года №679 «О порядке разработки и утверждения административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг». Административные процедуры составляют содержание административных регламентов.


7. Отсутствие конкурсных (аукционных) процедур

Осуществление некоторых видов полномочий (в частности, разрешительных) предполагает присутствие нескольких граждан или юридических лиц, претендующих на предоставление конкретного права (приобретения или аренды объекта государственной собственности, права заключения договора на поставку товара для государственных нужд и пр.). Но выбор этого правополучателя не может быть произвольным или пристрастным. Использование специальных процедур, именуемых в гражданском праве «торги» (аукционы и конкурсы), способно снизить вероятность субъективного подхода государственного служащего. Таким образом, для преодоления опасных тенденций в государственном управлении рекомендуется применение этого гражданско-правового института.


Как правило, аукционы и конкурсы в государственном управлении предполагаются открытыми (закрытость оправданна в случаях, связанных с государственной тайной), то есть принять в них участие может любое лицо. Их отличают такие признаки, как особая процедура подготовки и проведения (заблаговременное извещение о проведении, внесение задатков участниками, специальный порядок проведения), выбор победителя по заранее установленному критерию (максимальная цена, предложение лучших условий), гласность и публикация итогов, коллегиальное решение вопросов - конкурсной комиссией.

Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и аукционов определены в ст.ст.447 - 449 ГК РФ. Их конкретизация в НПА органов исполнительной власти (если закон это позволяет) может считаться полезной при условии нейтрализации всех иных коррупционных факторов (широта дискреционных полномочий, определение компетенции по формуле «вправе» и др.). Если же в НПА, которым устанавливается конкурсная процедура, наличествуют другие коррупционные факторы, их действие может только усилиться, прикрываясь при этом демократической ширмой.


Пример.

Приказ Минфина РФ от 5 июня 2001 года №42-н «О порядке проведения аукционов», п.7:

К участию в аукционе не допускаются организации:

а) находящиеся в состоянии реорганизации, ликвидации или банкротства;

б) сообщившие о себе недостоверные сведения;

в) не имеющие лицензий на осуществление деятельности по обработке драгоценных камней.

Комментарий. Названный Приказ Минфина принят на основе Постановления Правительства РФ от 26 марта 2001 года №233 «Об утверждении правил реализации на внутреннем рынке алмазов специальных размеров массой 10,8 карата и более», п.3 которого гласил: «К участию в аукционе допускаются российские организации, имеющие лицензии на осуществление деятельности по обработке драгоценных камней». Однако в связи с внесением изменений в ФЗ о лицензировании отдельных видов деятельности Правительство РФ (постановление от 8 мая 2002 года №302) изменило формулировку на иную: «К участию в аукционе допускаются российские организации». Но Приказ Минфина действует в неизмененном виде. Более того, установление ограничений на участие в аукционе вообще не должно осуществляться на подзаконном уровне, это задача закона. Поскольку в ФЗ о драгоценных металлах и драгоценных камнях лишь обозначена возможность проведения аукционов, пунктом 7 Приказа восполнен законодательный пробел, что представляет собой отдельный коррупционный фактор.



8. Отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений

для государственных служащих в той или иной области деятельности (управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения и пр.)


Этот фактор «идеологически» близок к такому фактору, как широта дискреционных полномочий. Такая близость объясняется тем, что в том и другом случаях непозволительно оставлять государственного служащего «один на один» с клиентом, никак не регулируя эти взаимоотношения. Другими словами, в целях антикоррупционной экспертизы дозволительно исходить из «презумпции подверженности чиновника соблазну». А соблазн и появляется зачастую в силу полной самостоятельности выбора вариантов поведения.

Однако в содержательном смысле эти два фактора различны. В данном случае речь идет не столько о жестко определенной административной процедуре, сколько об установлении ряда ограничений и запретов, являющихся нормами материального права. Таким образом, установление запретов и ограничений – задача закона, а не подзаконного акта. Между тем, для преодоления коррупциогенности рекомендуется воспроизводить имеющиеся запреты и ограничения (хотя бы путем отсылочной нормы), а также проводить их детализацию в дозволенных законом пределах.

Для этого эксперту необходимо обратиться к НПА в рассматриваемой сфере и выявить:


  • наличествуют ли вообще какие-либо ограничения и запреты, обусловливающие возможность приобретения госслужащим права осуществлять от имени государства деятельность, связанную с финансовыми и имущественными отношениями. Ясно, что без закрепления каких-либо условий весьма рискованно допускать осуществление действий госслужащим в этой сфере;

  • наличествуют ли какие-либо ограничения и запреты для госслужащего при осуществлении возложенных на него полномочий;
  • если ограничения и запреты закреплены, насколько, по мнению эксперта, они способны повлиять на мотивацию деятельности госслужащего (хотя бы повысить риск для недобросовестного служащего);


  • каким образом нормативно описана подотчетность госслужащего, контроль за соблюдением запретов и ограничений, каковы формализованные критерии (и есть ли они вообще) оценки его деятельности.


Комментарий.

Почти единственным примером является ФЗ от 21 июля 1997 года «О службе в таможенных органах», который устанавливает специальные ограничения и запреты для сотрудников таможенных органов. При этом устанавливаемые ограничения практически полностью идентичны ФЗ от 31 июля 1995 года «Об основах государственной службы РФ» (ныне утратившему силу).


9. Отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения

Уголовная и административная ответственность государственного служащего могут устанавливаться только законом. Но в законодательных актах, как правило, отсутствуют нормы об ответственности государственного служащего либо законодатель ограничивается общей формулой «несет ответственность в установленном законом порядке». Часто различается ответственность должностного лица и государственного служащего государственного органа. Нужно проверить, наличествуют ли в данном законодательном акте или в акте, к которому есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушения специализированных ограничений и запретов. Меры ответственности должны соответствовать выполняемым полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям. Эксперт должен соотнести эти нормы с нормами об ответственности в законодательстве о государственной службе, специальными нормами о служебном поведении и ответственности, в том числе дисциплинарной (например, ФЗ о службе в таможенных органах РФ). От того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее реальность и неотвратимость. Основания ответственности должны быть четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду нарушения какой вид ответственности (дисциплинарной, административной, уголовной, гражданско-правовой) соответствует. Фразе «несет установленную законодательством уголовную и административную ответственность» должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ и КоАП РФ.


При принятии НПА органом исполнительной власти рекомендуется использовать возможности определения дисциплинарной ответственности госслужащих, а также применять другие «рычаги» реагирования на служебные нарушения (например, депремирование).


Пример 1.

Приказ Министерства путей сообщения РФ от 18 июня 2003 года №34 «Об утверждении Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов, подконтрольных Госветнадзору», п.19:

Должностные лица и граждане, виновные в нарушении ветеринарного законодательства Российской Федерации, несут дисциплинарную, административную, уголовную и иную ответственность в соответствии с Законом Российской Федерации «О ветеринарии» и другими актами законодательства Российской Федерации.

Комментарий. Названный пункт содержит отсылку к Закону РФ от 14 мая 1993 года «О ветеринарии», ст.23 «Ответственность за нарушение ветеринарного законодательства Российской Федерации» звучит точно также: Должностные лица и граждане, виновные в нарушении ветеринарного законодательства Российской Федерации, несут дисциплинарную, административную, уголовную и иную ответственность в соответствии с настоящим Законом и другими актами законодательства Российской Федерации. Таким образом, никакой конкретной ответственности (за исключением КоАП и УК РФ) в нормативных актах не предусматривается, она лишь декларируется.

Пример 2.

Приказ Федеральной службы по финансовому мониторингу от 28 января 2005 года №14 «Об утверждении положения об оплате труда и материальном стимулировании работников службы эксплуатации здания Федеральной службы по финансовому мониторингу», п.3.8:

Работники, допустившие нарушение трудовой дисциплины или ненадлежащее исполнение возложенных на них трудовых обязанностей, наряду с привлечением их к дисциплинарной ответственности могут быть приказом руководителя Федеральной службы лишены премии полностью или частично.


Комментарий. Сделана попытка урегулирования вопросов ответственности, вопрос о привлечении к которой целиком на усмотрении руководителя.


10. Отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими


Этот фактор пока скорее считается недостатком общеполитическим. К тому же он практически ни в одном нормативном акте не присутствует. В этом смысле наше законодательство в целом можно считать коррупциогенным. Поэтому эксперту стоит для начала хотя бы отмечать в своем заключении наличие или отсутствие этого фактора. Если в НПА, в том числе НПА органа исполнительной власти, имеются нормы, повышающие подконтрольность его деятельности, это существенно снижает коррупциогенность акта. В этой связи эксперту следует обратить внимание, как конкретизируются в НПА следующие моменты:


  • наличие норм, обеспечивающих информационную открытость органов власти, и уровень конкретности таких норм, если они есть;

  • использование информационных технологий для обеспечения гласности в деятельности государственного органа (наличие Интернет-сайта, его регулярное обновление, интерактивные формы обращений граждан и юридических лиц и заполнения форм документов);

  • наличие возможности осуществления тех или иных полномочий саморегулируемыми организациями и их ответственности;

  • наличие норм об отчетности органа или его должностных лиц перед населением либо перед соответствующими профессиональными и иными сообществами (например, публикация ежегодных отчетов);

  • наличие норм о парламентском контроле (постоянном или ситуационном);

  • наличие возможностей общественных проверок данного органа, условий и процедуры таких проверок, мер реагирования по результатам проверок.


Пример.

Приказ Федеральной таможенной службы от 12 января 2005 года №7 «Об утверждении Общего положения о региональном таможенном управлении и Общего положения о таможне», п.7:


РТУ с целью реализации полномочий, установленных настоящим положением, имеет право издавать правовые акты распорядительного и организационного характера, осуществлять контроль соблюдения законодательства Российской Федерации при издании правовых актов подчиненных таможенных органов, принимать меры по отмене или изменению указанных актов в случае их несоответствия законодательству Российской Федерации.

Комментарий. Предусматривается контроль, но только в рамках административного подчинения, вышестоящий орган контролирует деятельность нижестоящего.


11. Ложные цели и приоритеты


Для констатации наличия этого фактора эксперту необходимо прибегнуть к системному подходу и оценить не отдельные нормы анализируемого НПА, а весь его текст и назначение с точки зрения поставленных целей и приоритетов. Истинные цели принятия НПА могут быть неочевидны или отличаться от продекларированных. С теоретической точки зрения легальный НПА должен основываться на сочетании законности и целесообразности, то есть принятие акта имеет под собой законные основания и отвечает реальной потребности регулирования. Однако в действительности целесообразность принятия этого НПА может отсутствовать, регулирование вопроса может оказаться избыточным, излишним, ставить дополнительные административные барьеры, предъявлять заведомо неисполнимые требования и т.д. Другими словами, без такого НПА вполне можно обойтись. В ряде случаев принятие «надуманного» НПА может напрямую закреплять коррупционные схемы.



<< предыдущая страница   следующая страница >>