litceysel.ru
добавить свой файл
1 2 3 4

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ГОСУДАРСТВЕННОГО НАДЗОРА НА РЫНКАХ ФИНАНСОВЫХ УСЛУГ1

Предварительные замечания.


1. В моей предыдущей статье, посвященной государственному надзору на рынках финансовых услуг,2 уже были рассмотрены понятия «финансовые услуги» и «государственный надзор». Поэтому здесь я не стану анализировать эти понятия, ограничившись лишь кратким их описанием.

Под финансовыми услугами мы здесь будем понимать все банковские, страховые услуги, услуги, связанные с обращением ценных бумаг, других финансовых инструментов, услуги по управлению различными активами, в том числе, по созданию и управлению схемами коллективного инвестирования, такими как акционерные и паевые инвестиционные фонды, услуги по пенсионному обеспечению, а также другие услуги, связанные с привлечением и размещением денежных средств, но не станем, как это делают международные соглашения3, включать в них сопутствующие консультационные услуги.

Традиционно рынки всех таких услуг подразделяются на три сектора: банковский, страховой и сектор «других финансовых услуг», к которому относят все услуги, не входящие в банковский и страховой сектора. Этот сектор «других финансовых услуг» мы будем для краткости обозначать «третий» или «инвестиционный». Последнее, по существу, не совсем верно: инвестиционная деятельность может осуществляться и в банковском и в страховом секторах. Однако в наибольшей степени она сосредоточена именно в секторе «других финансовых услуг» и поэтому термин «инвестиционный» будет использоваться именно для этого сектора с оговоркой, что это обозначение используется лишь для краткости изложения.

Государственный надзор осуществляется во всех трех секторах рынков финансовых услуг. Надзор в банковском секторе осуществляет Банк России (ЦБ РФ), в страховом секторе - Федеральная служба страхового надзора (ФССН), в третьем секторе - Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР).


Несмотря на то, что в отечественной правовой доктрине надзор определяется, как «деятельность специальных государственных юрисдикционных органов по обеспечению законности посредством реагирования на нарушения»4, надзор на финансовых рынках несколько отличается от государственного надзора в других областях деятельности. Например, от прокурорского надзора, от архитектурно-строительного надзора, ветеринарного надзора и т.д. Надзор на финансовых рынках состоит не только в контроле за тем, как финансовые организации, профессиональные участники соответствующего сектора выполняют установленные правила, но также и за тем, каким рискам они подвергают себя, и, соответственно своих клиентов, а также финансовую систему страны. Надзорные органы финансовых рынков, в том числе, контролируют так называемую «рыночную дисциплину», т.е. добросовестность поведения финансовых организаций в их отношениях между собой и с клиентами, достоверность раскрытия ими информации о своих услугах и т.д.

Помимо этого надзорные органы одновременно являются и лицензирующими органами. Они выдают, приостанавливают и отзывают (аннулируют) лицензии у соответствующих финансовых организаций.

ЦБ РФ и ФСФР, кроме того, обладают полномочиями по изданию нормативно-правовых актов, регулирующих деятельность в соответствующем секторе финансовых рынков. ФССН такими полномочиями не обладает - нормативно-правовые акты в страховом секторе издает Министерство финансов РФ.

2. В уже упомянутой выше моей статье, посвященной государственному надзору, российское законодательство о надзоре было сопоставлено с международными стандартами надзора на финансовых рынках (далее «международные стандарты» или просто «стандарты»). Эти стандарты разработаны международными организациями надзорных органов в каждом из трех секторов:

  • в банковском секторе стандарт называется «Основные принципы эффективного банковского надзора», разработанные Базельским комитетом по надзору за банковской деятельностью (БКНБД)5;


  • в страховом секторе – «Основные принципы страхования и методология», разработанные Международной ассоциацией страховых надзоров (МАСН)6.

  • в третьем секторе – «Цели и принципы регулирования ценных бумаг», разработанные Международной организацией комиссий по ценным бумагам (ИОСКО)7;

В результате сопоставления выявились два существенных несоответствия российского законодательства о надзоре этим стандартам:

  • у российских надзорных органов трех секторов финансовых рынков (ЦБ РФ, ФССН и ФСФР) полностью отсутствует единство целей, т.е. надзорные органы действуют разрозненно; не во всех секторах этих рынков цели надзора предусмотрены законодательством, а там, где цели, все же, законодательством предусмотрены, они не совпадают или не во всем совпадают с требованиями международных стандартов;

  • наличие у надзорных органов на финансовых рынках серьезных властных полномочий по административному вмешательству в деятельность финансовых организаций, вплоть до административного удаления их с рынка, по существу, не сбалансировано системой сдержек и противовесов, надзорные органы по большей части информационно закрыты, их деятельность непрозрачна, регулирование надзорных процедур практически отсутствует, а меры ответственности за незаконные решения и действия, хотя формально и предусмотрены, но фактически не применяются.

В то же время было показано, что развитие финансовых рынков, появление все новых высокорискованных финансовых инструментов, интернационализация этих рынков, требуют от надзорных органов перехода на так называемый, риск-ориентированный надзор. При таком подходе механизм принятия решений надзорным органом основывается не столько на проверке соблюдения финансовыми организациями установленных правил, сколько на оценке надзорным органом тех рисков, которые принимает на себя финансовая организация. Причем эта оценка не всегда может быть обоснована существующими правилами – часто она основана на профессиональном суждении надзорного органа о соответствующем риске.


Международные стандарты, хотя и не требуют от национальных надзорных органов перехода на такую методику надзора, но своими требованиями учета все более разнообразных рисков в деятельности финансовых организаций, всячески подталкивают их к этому.

Иными словами, развитие финансовых рынков, все большая их глобализация и все увеличивающаяся подверженность большому спектру рисков, требуют существенного расширения степени усмотрения административного надзорного органа, как правоприменителя.

В этих условиях отсутствие правовых средств, гарантирующих финансовым организациям объективность и справедливость решений, принимаемых надзорным органом, может создать атмосферу произвола. Надзор вместо властного инструмента по необходимому и соразмерному вмешательству в финансовый бизнес может превратиться в средство устрашения и надолго затормозить развитие финансового сектора страны.

Эта статья и посвящена вопросам создания правовых инструментов, которые позволили бы с одной стороны надзорным органам системно контролировать финансовый бизнес, а, с другой стороны, предоставляли бы этому бизнесу гарантии от произвольного вмешательства.

3. Однако прежде чем переходить к существу рассматриваемых вопросов, необходимо сделать еще одно важное замечание.

Международные стандарты указывают на то, что для эффективного надзора на финансовых рынках необходимы определенные условия или, как записано в стандартах, предпосылки (preconditions). К таким предпосылкам стандарты относят:


  • эффективную законодательную и судебную системы;

  • всеобъемлющие и понятные бухгалтерские и аудиторские стандарты;

  • стабильную налоговую систему;

  • устойчивую макроэкономическую политику.

Семь лет назад в 2003 г. Международный валютный фонд в рамках своей программы оценки финансового сектора в разных странах (FSAP) выпустил отчет по России. Оценивалась, в том числе, и система надзора на финансовых рынках с точки зрения ее соответствия международным стандартам. В отношении предпосылок эффективного надзора в этом отчете содержится такая оценка: «Несмотря на наличие системы предпринимательского права, включая корпоративное право, законодательство о банкротстве, договорное право, законодательство о защите прав потребителей и о собственности, эта система надлежащим образом не действует и не содержит механизмов справедливого и своевременного разрешения споров. Российские бухгалтерские стандарты являются неполными и не получили международного одобрения. Поэтому бухгалтерский учет не обеспечивает отражения реального финансового состояния компаний»8.


Мы оставим сейчас в стороне вопросы макроэкономики, а также бухгалтерского учета и аудита, так как решение этих проблем лежит не в правовой сфере, а в сфере экономики и финансов. Вопрос о стабильности налоговой системы – это также совершенно отдельный вопрос и, хотя он тесно связан с правовым регулированием, но, все же, стабильность налоговой системы куда больше зависит от экономической политики, чем от состояния правопорядка.

Но эффективность законодательной и судебной систем, наличия в правопорядке «механизмов эффективного и справедливого разрешения споров» - это важнейшая правовая проблема. Ее невозможно хотя бы вкратце не коснуться, рассматривая проблемы надзора. Ведь государственный надзор на рынках финансовых услуг будет действовать адекватно вызовам современной экономики только при наличии стабильных правил поведения, которые люди считают справедливыми, наличии предсказуемой и эффективной системы принуждения к исполнению этих правил всеми без исключения, в том числе, и государственными органами. В отсутствии всего этого никакой надзор не сможет воспрепятствовать ориентации финансового бизнеса преимущественно на спекулятивные операции и вывоз капитала.

К сожалению, за семь лет, прошедших с момента выхода в свет упомянутого выше отчета МВФ, в отечественном правопорядке законодательная и судебная системы, если и изменились, то совсем не в сторону появления стабильных «механизмов эффективного и справедливого разрешения споров».

Кратко покажу это на примере двух таких правовых механизмов:


  • принцип определенности правовых норм и

  • принцип соразмерности ограничений прав тем целям, ради которых такие ограничения вводятся.

Эти принципы, бесспорно, являются основополагающими для западных систем права, к которым относится и российская. А по мысли Д.И. Дедова9 они входят или, лучше сказать, должны входить, в методологическую основу любой западной правовой системы.


Принцип определенности сформулирован во многих решениях Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ). Согласно этому принципу «“правовая норма” … должна быть сформулирована с достаточной степенью четкости, чтобы заинтересованные лица могли, получив при необходимости юридическую консультацию по делу, предвидеть в разумных пределах те последствия, которые способны повлечь их действия. Закон, предоставляя широкую свободу оценки, не вступает в противоречие с этим требованием, при условии, что пределы усмотрения, предопределенные правомерной целью, ради которой он издан, указаны достаточно ясно, с тем, чтобы обеспечить адекватную защиту индивида от произвольного вмешательства…». Это почти полная цитата п.40 Постановления ЕСПЧ по делу «Уингроу (Wingrove) против Соединенного королевства»10.

Содержание принципа соразмерности не требует специального пояснения. Сегодня практически всеми признается, что любое вмешательство государства в права и свободы человека должно быть соразмерно цели, ради которой это вмешательство осуществляется, т.е. оно должно обеспечивать достижение этой цели, но не более того . В решениях ЕСПЧ этот принцип используется настолько широко, что нет необходимости приводить для подтверждения этого цитаты из конкретных актов этого суда.

Посмотрим, как наша правовая система применяет эти принципы при наиболее болезненных вмешательствах надзорных органов в деятельность российских финансовых организаций – при приостановлении и отзыве (аннулировании) у них лицензий.

ЦБ РФ отозвал у банка лицензию за неоднократные нарушения норм Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем» и норм банковского законодательства. Такая возможность предусмотрена в п.6 статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности».

Банк обжаловал это решение ЦБ РФ в арбитражный суд. Суды первых двух инстанций отказали банку в его требовании, так как удостоверились в том, что банк действительно «неоднократно в течение года нарушал требования, предусмотренные статьями 6 и 7 Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем»» (именно так сформулировано в законе основание для отзыва лицензии)11. Однако кассационная инстанция отменила эти решения и отправила дело на повторное рассмотрение, так как «судами не был установлен характер допущенных правонарушений, … причины, по которым возникли эти правонарушения, … не исследовался вопрос и не устанавливались обстоятельства, связанные с выяснением характера правонарушения, последствий данных правонарушений, в связи с чем выводы судов о правомерности применения к банку крайней меры воздействия в виде лишения лицензии, не могут быть признаны обоснованными»12. Я специально привел здесь эту большую выдержку из судебного акта, чтобы была полностью ясна позиция кассационной инстанции: отзыв лицензии у банка – это крайняя мера воздействия и для ее применения недостаточно формально установить наличие неоднократных нарушений. Судам следует разобраться в существе нарушений и в том, к каким последствиям они привели и только после этого применять такую жесткую меру.


При повторном рассмотрении этого дела суды, несмотря на ясное указание кассационной инстанции, не стали исследовать причины нарушений и вызванные ими последствия. Они лишь более подробно описали в судебных актах сами нарушения и повторили свои прежние решения13. Отзыв у банка лицензии был повторно признан законным, так как банк действительно неоднократно нарушал Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем», были выявлены многочисленные нарушения других законов, до отзыва лицензии банк штрафовался, к нему применялись другие меры воздействия и т.д. Т.е. при оценке законности отзыва лицензии был использован тот же количественный метод, что и при первом рассмотрении дела, против которого и высказался суд кассационной инстанции. Соразмерность примененной крайней меры последствиям совершенных правонарушений, целям, для достижения которых такая мера предусмотрена, судами не исследовалась (во всяком случае, об этом ничего не сказано в текстах судебных актов), хотя банк аргументировал свою позицию именно тем, что нарушения, хотя и были, но были незначительными, ни к каким неблагоприятным последствиям не привели и незачем было из-за этих формальных нарушений «убивать» банк.

И, несмотря на то, что при первом рассмотрении дела кассационная инстанция определенно и недвусмысленно высказалась против такого количественного подхода к оценке законности отзыва банковской лицензии, при повторном рассмотрении дела она с ним согласилась14.

Трудно в этом деле говорить о последовательной, предсказуемой позиции кассационного суда, т.е. о соблюдении принципа определенности и столь же трудно говорить о соблюдении принципа соразмерности. Первоначально, кассационная инстанция потребовала его соблюдения, но в дальнейшем от этого требования отказалась.

Мы подробно рассмотрели только одно относительно недавнее дело по отзыву банковской лицензии. Но аналогичная ситуация и в других секторах.


Например, в одном из дел, касающихся приостановления страховой лицензии суд при наличии формального основания для приостановления лицензии, проанализировал существо нарушения и решил, что такая исключительная мера воздействия применена к страховой компании необоснованно15. В других же делах об отзыве (приостановлении) страховой лицензии суд, не вдаваясь в существо совершенных нарушений, поддержал ФССН, ссылаясь на то, что «наличие у страховой организации не исполненного надлежащим образом и в установленный срок предписания об устранении выявленных нарушений страхового законодательства является формальным, необходимым и достаточным основанием для принятия решения о приостановлении действия лицензии»16.

То же самое и с отзывом лицензий у профессиональных участников рынка ценных бумаг. Можно найти дела, в которых суды поддерживают ФСФР по чисто формальным основаниям17, но можно найти и другие дела, где суды не поддерживают ФСФР, ссылаясь на несоразмерность вмешательства характеру нарушений18.

Причем, все эти дела Арбитражного суда г. Москвы, так как иски подаются к федеральным надзорным органам, расположенным в г. Москве.

В нескольких делах можно увидеть, как суд первой инстанции пытается сохранить единообразие судебной практики, но кассационная инстанция его в этом не поддерживает. Например, в одном страховом деле суд первой инстанции подошел к вопросу неформально, ориентировался на существо нарушений и был поддержан ФАС МО19, но когда в другом деле суд первой инстанции занял точно такую же позицию, ФАС МО вернул дело на повторное рассмотрение, ссылаясь на необходимость подходить к вопросу формально20.

Из всех этих примеров ясно видно, что ни о какой правовой определенности в вопросе об основаниях приостановления и отзыва лицензии у финансовых организаций мы говорить не можем. То же самое и в вопросе о соразмерности.


Это касается не только дел, вытекающих из публичных отношений. Например, в двух определениях ВАС РФ, которыми заявителям было отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора, вынесенных с интервалом в 1,5 месяца изложены две прямо противоположные позиции по одному и тому же спорному вопросу о применении ст.956 ГК РФ. При этом в обоих определениях, естественно, написано, что не обнаружено нарушения единообразия в применении норм права, хотя позиции, повторюсь, прямо противоположны21.

Я был бы рад, если бы подобные случаи носили единичный характер, а правовая система содержала бы механизмы их эффективного предотвращения. Однако таких механизмов в нашей правовой системе нет Поэтому подобные случаи совсем не единичны и их количество, к сожалению, со временем не уменьшается, а растет.

Попутно замечу, что, на мой взгляд, предложение признать судебную практику одним из источников права22, в текущей ситуации не только не решит обсуждаемую здесь проблему определенности права, но, напротив, лишь усилит неопределенность. Из судебной практики последних двух лет прекрасно видно, как попытки реализовать подобные идеи, приводят вовсе не к систематизации и унификации судебных решений, а к еще большему разнообразию в позициях судов по одному и тому же вопросу, в особенности, судов кассационных инстанций, так как решения этих судов чисто технически очень трудно эффективно контролировать. У меня нет сомнения в том, что судебная практика должна быть признана одним из источников права. Но таким источником может являться лишь стабильная, определенная и ответственная судебная практика. Сначала в правовой системе должны появиться механизмы, позволяющие участникам оборота «…получив при необходимости юридическую консультацию по делу, предвидеть в разумных пределах те последствия, которые способны повлечь их действия» и лишь после этого судебную практику следует признавать источником права, но не наоборот.


Возвращаясь к предпосылкам эффективного надзора на рынках финансовых услуг, можно сказать, что одна из важнейших его предпосылок – справедливая и эффективная система разрешения споров - в нашем правопорядке пока отсутствует. Таким образом, финансовому бизнесу не приходится ждать защиты от судебной системы. Это означает, что при неизбежном в ближайшем будущем переходе надзорных органов на методологию риск-ориентированного надзора финансовый бизнес может полностью лишиться каких-либо средств защиты против произвольного административного вмешательства. Тем больше внимания следует уделить проблемам такой защиты в законодательстве.

Ну, а то, что такая защита совершенно необходима, хорошо знают профессиональные участники финансовых рынков. Наиболее характерный пример имеется в одном из дел Арбитражного суда г. Москвы.

В судебных актах по этому делу23 мы можем прочесть почти детективную историю, как потребовалось, чтобы в орган страхового надзора были представлены более тысячи оригиналов документов, и они были представлены в опечатанной коробке, но сотрудник надзорного органа отказался в тот же день вскрывать коробку и проверять наличие представленных документов, а после двухнедельного нахождения коробки в надзорном органе части документов там не оказалось. В результате за невыполнение требования о предоставлении документов лицензия у компании была приостановлена, а потом и отозвана. Правда, суды в дальнейшем признали отзыв лицензии незаконным, но финансовое положение компании, в котором она оказалась за два года судебных разбирательств, не позволило ей вернуться на рынок.



следующая страница >>