litceysel.ru
добавить свой файл
1 2 ... 4 5


ВОИС



R

WIPO/ACE/2/4 Rev.


ОРИГИНАЛ: английский

ДАТА: 19 мая 2004 г.

ВСЕМИРНАЯ ОРГАНИЗАЦИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ


ЖЕНЕВА



консультативный комитет по защите прав

Вторая сессия

Женева, 28 – 30 июня 2004 г.

роль судебных властей в защите прав интеллеткуальной собственности; судебный процесс по интеллектуальной собственности в рамках системы общего права с особым акцентом на опыт южной африки

Исследование подготовлено Достопочтенным г-ном Луисом Хармсом, судьей Высшего апелляционного суда Южной Африки, Блумфонтейн*


(1) Увязка с контекстом Южной Африки


Хотя в рамках ВОИС Южная Африка классифицируется как развивающаяся страна, во всех отношениях она считается развитой страной. Помимо этой дихотомии, с одной стороны, это высоко развитая в промышленном отношении страна, а с другой стороны, — страна, где большинство народа не владеет ее богатствами. Контраст между «первым» и «третьим» мирами, между богатыми и бедными, между образованными и неграмотными является поразительным.

Законодательство Южной Африки в области ИС восходит к 1860 г. – дате принятия первого Патентного закона.1 В 1916 г. страна приняла применявшиеся в то время нормы Британского содружества. С тех пор страна внимательно следит за развитием событий на международной арене и регулярно обновляет свои законы, начиная с 1990-х гг., с особой ссылкой на директивы Европейского Сообщества, которое является ее крупнейшим торговым партнером.2



Помимо обычного законодательства в области ИС3 уже более 100 лет существует анти-пиратское законодательство.4 Более комплексный и современный закон по борьбе с контрафакцией был принят в 1997 г.5


В 1928 г. Южная Африка как самостоятельное государство подписала Бернскую конвенцию, а в 1947 г. — Парижскую конвенцию. Двустороннее соглашение с США по вопросам авторского права было заключено в 1924 г.6


Защита ПИС в Южной Африке имеет долгую историю. Первое публичное упоминание о нарушении авторского права относится к 1861 г.7 Чуть позже, в 1863 г. мы встретились в первым делом о нарушении товарного знака.8 Защита патентных прав вышла на передовой рубеж с открытием золота, и патенты на обогащение золотоносной руды (процесс цианирования) в 1896 г. рассматривались в суде Республики Трансвааль.9 Даже Эдисон-Белл уже в начале 1899 г. возбудил иск о нарушении патента в Южной Африке.10 Основные принципы патентного законодательства были заложены высшим судебным органом страны в 1930 г. и снова были связаны с технологией добычи драгоценных металлов,11 а самым продолжительным иском был патентный иск.12 Между 1970 и 2000 гг. Верховный апелляционный суд рассмотрел 94 иска,13 где основой дела являлись вопросы ИС, а дела, связанные с нарушением прав правообладателей, составляли немногим более 50% всех успешно завершенных дел.14 Статистика рассмотрения дел в судах низшей инстанции не приводится, но можно с уверенностью предположить, что в год их рассматривается сотни и что на этом уровне рассмотрение дел для правообладателей является успешным.

Южная Африка имеет смешанную правовую систему: ее «общее право» представляет собой не кодифицированное до-Наполеоновское континентальное (римско-голландское) право, с сильным влиянием английского права.15 Она приняла принцип stare decisis (обязательная сила прецедентов)16. Ее статутное право часто основано на иностранных (в особенности, английских) примерах, однако, ее процедурное право является общим правом (в англо-американском смысле). Все это в настоящее время в значительной мере отягощается Биллем о правах.17 Разница между южноафриканским правом и общим правом наилучшим образом может быть проиллюстрирована ссылкой на передачу и охрану конфиденциальной информации: южноафриканское право, как гражданское право,18 признает общий деликт недобросовестной конкуренции, в то время как английское общее право не содержит общего деликта недобросовестной конкуренции.19 Однако, в Южной Африке на подход к недобросовестной конкуренции сильное влияние оказывают прецеденты общего права.20



Полезно вспомнить, как однажды указала Рошана Келбрик,21 что опасно исходить из посылки, что южноафриканское и английское право и практика в области ИС всегда совпадают. Хотя соответствующее законодательство содержит много существенных аналогий, различия в происхождении применительно к общему праву этих двух систем могут вызвать различные результаты в каждом конкретном случае.22


Из этого следует (в настоящем контексте), что Южная Африка во многих отношениях является представителем англо-американской процедурной системы, которая функционирует на стыке между развивающимся и развитым мирами, и в этом отношении Южная Африка может помочь разобраться в вопросе защиты прав с обеих точек зрения. Однако обсуждение по своему характеру будет носить самый общий характер. Каждая правовая система, очевидно, имеет свою историю и развитие, которые согласуются с ее собственной правовой культурой. Законы и судебное право должны соответствующим образом варьироваться от юрисдикции к юрисдикции, и было бы неправильно полагать, что существует объединенная система общего права.


(2) Права ИС как основные права человека


Подобно большинству (если не всем) системам общего права Конституция Южной Африки не оговаривает специальную охрану прав ИС. Тенденция, которую начали некоторые новые демократии, не получила в ней отражения отражения.23 Но любая конституция может предписывать и определять границы полномочий судебных властей при разработке законов в области ИС. Например, Конституция США предоставляет Конгрессу полномочия на принятие законов в целях «содействия прогрессу науки и полезных искусств путем обеспечения в течение ограниченного времени авторам и изобретателям исключительного права на их произведения и открытия»24, и Федеральные законы могут быть проверены на предмет соответствия этому предписанию.25

Подобно международным соглашениям в области прав человека и, в частности, Европейской конвенции по правам человека билли о правах имеют потенциальное влияние на защиту прав ИС. Законы в области ИС не имеют особого статуса, который бы освобождал их от конституционного влияния. Обычно в этой связи упоминается свобода самовыражения, 26 право на неприкосновенность частной жизни и право собственности.27 В таких странах, как Южная Африка и Индия, которые гарантируют социальные права, это влияние может быть еще более значительным и могут возникать прения, например, по вопросу об объеме охраны и обеспечении правовыми санкциями патентов на фармацевтическую продукцию в связи с правом на здравоохранение или правами детей. авторско-правовые иски могут проверяться в контексте права на образование и права на доступ к информации. Некоторые права ИС должны быть, по крайней мере, несколько смягчены для того, чтобы пережить конституционные изменения.


(3) Права ИС как права, действующие в силу закона


Некоторые права ИС возникли из общего права в контексте борьбы за верховенство парламентской власти. Однако, общее право было заменено статутным правом – часто как следствие выполнения международных обязательств.28 Исходные предписания общего права обладают небольшой, – если вообще обладают какой-нибудь, – остаточной ценностью. Например, не существует патент в рамках общего права или общее патентное право.29 Аналогичным образом, не существует авторское право (право автора), за исключением объема, признаваемого законом.30 С другой стороны, незарегистрированные права на товарный знак продолжают существовать наряду с системой регистрации и даже могут пересилить зарегистрированные права.31

Конкурентное право посягает на права ИС, и это является аспектом, с которым судебные власти не привыкли иметь дело. Во всяком случае, вопросы конкурентного права часто подпадают под юрисдикцию специальных судов и трибуналов. Все последствия принципов конкурентного права до сих пор остаются неясными.


(4) Защита прав ИС: гражданские средства против уголовных


В настоящем документе рассматриваются гражданские средства защиты прав. Сами по себе законы в области ИС не всегда рассматривают нарушение прав ИС как преступление. И в тех случаях, когда они делают это и существует наложение гражданской и уголовной ответственности, правообладатель в определенном смысле имеет право выбора между гражданским и уголовным судопроизводством. В этой связи следует сказать несколько слов о различии между гражданским и уголовным судопроизводством и реализацией на практике права выбора средств защиты.


Исключением из этого общего правила является Закон об авторском праве,32 который признает преступлением пиратство, т.е. изготовление незаконных экземпляров, зная о наличии авторско-правовой охраны. Нарушение прав ИС в более общем плане криминализовывается средствами, предусмотренными в законах по борьбе с контрафакцией.33 Обычно контрафакция приравнивается к мошенничеству: введение в заблуждение в сочетании с преступным умыслом.34 Но законы по борьбе с контрафакцией охраняют только зарегистрированные товарные знаки и произведения, охраняемые авторским правом, и не охраняют другие права ИС. Хотя может существовать наложение, скажем, между нарушением товарного знака и контрафакцией, нарушение товарного знака не обязательно является актом контрафакции.

Реализуя выбор между гражданским и уголовным судопроизводством, во внимание должен приниматься ряд факторов. Первым из них является доверие к соответствующему правоприменительному органу, которое, как это ни печально, иногда отсутствует: Готов ли такой орган действовать и имеет ли он соответствующие возможности? Обладает ли он необходимыми ресурсами? Может ли он действовать молниеносно? Обладает ли он полномочиями на досмотр и конфискацию? Будут ли участвовать в этих действиях сотрудники прокуратуры? Обладает ли прокуратура квалификацией для преследования в судебном порядке по таким делам? Существуют ли особые коммерческие уголовные суды, обладающие квалификацией для рассмотрения дел в области ИС?



Далее следует рассмотреть, имеется ли в наличии средство судебной защиты истца. Если обвиняемым является уличный торговец или представитель организованной преступности, гражданское судопроизводство будет иметь слабый экономический смысл. С другой стороны, если обвиняемый является рыночным торговцем, то предпочтительным может быть гражданский иск, в результате будет вынесено постановление о возмещении ущерба и наложении судебного запрета (запрещения). В тесной связи находится также вопрос юридических издержек, которые могут быть неотменяемыми.35 Если судебным преследованием занимается государство, правообладатель несет небольшие расходы или, вообще, не несет расходов; другая картина складывается, когда правообладатель участвует в гражданском судебном разбирательстве, в особенности в стране с традицией общего права, где юридические издержки значительно выше юридических издержек в странах с традицией гражданского (римского) права. (К вопросу об издержках мы вернемся позднее.)


Далее, существует бремя доказательства. В общем праве гражданская ответственность должна быть установлена на основе нормальной вероятности, в то время как уголовная ответственность должна быть установлена при отсутствии разумных оснований для сомнения. Методы доказательства также имеют юридическую значимость. Наличие авторского права в ходе гражданского судопроизводства, как правило, может быть установлено путем дачи письменных показаний под присягой, что невозможно в ходе уголовного судопроизводства (устные показания и право на проведение перекрестного допроса составляют существо уголовного процесса в рамках общего права). Применительно к иностранным правообладателям это создает реальное препятствие для прав обвинителей. Различаться могут также факты, подлежащие доказательству: уголовная ответственность требует наличия mens rea (виновная воля), в то время как гражданская ответственность этого не требует.

Робин Фрай36 видит преимущества уголовного судопроизводства в: скорости; том факте, что обвинению не нужно доказывать правооснование; сдерживающем влиянии уголовных санкций; личной уголовной ответственности директоров, которые не могут спрятаться за корпоративный занавес; и в экономии расходов. По его мнению, недостатками уголовного судопроизводства являются: отсутствие процедур раскрытия сведений; невозможность компромиссного решения или урегулирования дела; отсутствие экспертных знаний в области ИС у судей в уголовных судах; отсутствие эффективной компенсации; и бремя доказывания. Некоторые из этих факторов уже обсуждались, два из них требуют некоторых комментариев. Степень прогресса в уголовном процессе в юрисдикциях с высоким уровнем преступлений является большей проблемой, чем в юрисдикциях с гражданским судопроизводством.37 И последнее, переговоры о заключении сделки о признании вины позволяют достигнуть некоторого компромисса, но такой процедуры, как правило, нет в странах с традицией общего права. Южная Африка и США являются исключениями.



Возможно также участие частного, а не государственного обвинителя, но это является предметом серьезных ограничений. В Южной Африке частный обвинитель должен представить заявление nolle prosequi (об отказе от дальнейшего судебного преследования), получение которого в директорате государственных обвинителей и обеспечение гарантии уплаты издержек обвиняемым занимает некоторое время. Другие проблемы, упомянутые в связи с уголовным судопроизводством, и, в частности, бремя доказывания также присутствуют в полном объеме. В Южной Африке, насколько это известно автору, частные обвинители никогда не использовались, однако в других юрисдикциях с традицией общего права такие случай имели место.38


(5) Защита прав ИС: Закон о контрафактных товарах


Южноафриканский Закон о контрафактных товарах предусматривает не только уголовную ответственность. Нарушение его положений может также повлечь за собой гражданскую ответственность.39 Этот закон ввел меры, направленные против торговли контрафактными товарами в целях обеспечения дополнительной охраны владельцам зарегистрированных товарных знаков, авторского права и некоторых других знаков от: (а) незаконного применения на товарах предмета соответствующих прав ИС и (b) реализации контрафактных товаров через торговую сеть.


С этой целью закон запрещает определенные действия в связи с контрафактными товарами и владением ими, а также устанавливает правонарушения и предписывает наказания. Например, контрафактные товары не могут находиться во владении в целях осуществления сделок с этими товарами; они не могут изготавливаться (за исключением личного и внутреннего использования лицом, которым они изготовлены) и не могут быть реализованы через коммерческие каналы.

При определенных обстоятельствах закон предоставляет инспекторам и полиции полномочия – при условии получения судебного предписания или иного разрешения в силу или на условиях настоящего закона – проникать в помещения, производить обыск и при обнаружении арестовывать и конфисковывать контрафактные товары или подозреваемые контрафактные товары в целях задержания до завершения начатого гражданского или уголовного судопроизводства или иного рассмотрения, предписанного законом или в соответствии с ним.



Судебное предписание должно быть выдано судьей судебной палаты вышестоящего суда или мировым судьей и может быть выдано только в том случае, если, по мнению судьи или мирового судьи, составленном на основании информации, данной под присягой или скрепленной подписью, существуют достаточные основания полагать, что сделка с участием контрафактных товаров имела, имеет или, вероятно, будет иметь место. Исполнение судебного предписания должно осуществляться при строгом соблюдении уважения и порядка, включая: (а) право лица на уважение и охрану его достоинства; (b) право лица на личную свободу и безопасность; и (c) право на неприкосновенность частной жизни.40

Владелец права ИС, который знает или имеет достаточные основания полагать, что сделка с участием контрафактных товаров совершена или должна быть совершена, может обратиться


следующая страница >>